Љубиша Кувекаловић
Експерт за правну регулацију електронских медија. Виши правни саветник при Регулаторном телу за електронске медије (раније РРА). Члан неколико радних група за израду закона и подзаконских аката из области. Члан Преговарачке групе 10 – информационо друштво и медији.
- Део први (чињенице, правни контекст)
- Део други (резоновање Суда, значај пресуде)
У претходном тексту посвећеном овом случају, поред општих питања, изложили смо чињенице и разлоге због којих до спора дошло. Након тога, оквиру коментара резоновања Суда правде ЕУ, размотрили смо правни контекст чије је разумевање неопходно за наставак анализе конкретних правних норми Повеље ЕУ.
б) Члан 17 (1) Повеље ЕУ
Суд је најпре разматрао ваљаност одредбе члана 15(1) Директиве имајући у виду одредбу члана 17(1) Повеље ЕУ која предвиђа да: „Свако има право да поседује, користи, располаже и другоме остави своју законито стечену имовину. Нико не може бити лишен својине, осим у јавном интересу и у случајевима и под условима предвиђеним законом, уз правичну и правовремену накнаду за њен губитак. Уживање својине може се уредити законом уколико је то потребно ради јавног интереса.“
У вези са цитираном одредбом Повеље ЕУ напоменуо је да њом зајемчена гарантија не штити привредне интересе или привредне прилике одређеног субјекта, које, као околности чије је остваривање неизвесно, представљају суштину привредне активности, већ се примењује на субјективна имовинска права чија се вредност може изразити у новцу и која њиховом имаоцу обезбеђују правни статус који штити важећи правни поредак и омогућавају му да овлашћења садржана у тим правима остварује слободно и у своју корист.
У том смислу, Суд је поставио питање да ли се гарантијом која је предвиђена чланом 17(1) Повеље ЕУ штити и уговором стечено субјективно право на телевизијско емитовање. Будући да та права њихов ималац стиче на основу уговора, у замену за накнаду, и да је овлашћен да емитује пренос одређеног догађаја на искључив начин, што подразумева могућност да друге емитере ономогући да емитују пренос тог догађаја, Суд је закључио да је реч о имовинском субјективном праву које представља део имовине његовог имаоца, те да се стога оно штити гарантијом из члана 17(1) Повеље ЕУ.
Међутим, Суд је поставио питање да ли члан 17(1) Повеље ЕУ штити субјективно право на емитовање које је Скај стекао на основу уговора, односно да ли је стицањем тог права успотављен правни положај који му омогућава да то право остварује слободно, што подразумева и могућност да захтева исплату накнаде која прелази висину трошкова насталих обезбеђењем приступа сателитском сигналу. При том је узео у обзир да је Директива 2007/65 ступила на снагу 19.12.2007. године, те да је самим тим тог дана ступила на снагу и одредба члана 3к (касније постао члан 15. Директиве). Будући да је Скај право на емитовање стекао на основу уговора који је закључен (21.08.2009. године) након што је Директива 2007/65/ЕЦ ступила на снагу, то Скај није могао основано очекивати да ће његов правни положај, настао стицањем тог права, бити заштићен гарантијом из члана 17(1) Повоље ЕУ, јер су државе чланице биле дужне да одредбе наведене директиве транспонују у своје правне поретке накасније до 19.12.2009. године.
Наиме, будући да је у време закључења уговора важила наведена одредба Директиве 2007/65/ЕЦ, коју су државе чланице биле дужне да транспонују у своје правне поретке, он није могао основано очекивати да ће право стечено тим уговором моћи да оставарује на начин који је противан тој одредби и да ће такво његово остваривање штити правни поредак ЕУ. Стога је Суд закључио да субјективно право на емитовање у конкретном случају не улази у домен заштите која се обезбеђује гарантијом из члана 17(1) Повеље ЕУ.
в) члан 16. Повеље ЕУ
Након тога, Суд је испитивао ваљаност одредбе члана 15(6) Директиве у односу на одредбу члана 16. Повеље ЕУ, која гласи: „Слобода предузетништва признаје се у складу са правом ЕУ и националним законодавством и праксом.“ При том, посебно је истако да слобода предузетништва обухвата слободу обављања привредне делатности, слободу уговарања и слободу конкуренције, при чему слобода уговарања посебно обухвата слободу одлучивања са ким ће уговор бити закључен и слободу одређивања цене услуге.
У вези са последицом примене члана 15. Директиве, оцењено је да ова одредба онемогућава имаоца субјективног права на емитовање да слободно одлучи са ким ће закључити уговор, којим ће другом емитеру уступити право на избор инсерата из преноса догађаја и продукцију и емитовање кратких вести на основу тих инсерата. Исто тако, ограничење слободе уговарања имаоца наведеног субјективног права огледа се и у томе што не може слободно да одреди висину накнаде за приступ сигналу ради продукције и емитовања кратких вести. Тиме се отклања могућност да се убирањем накнаде за приступ сигналу делимично надокнаде трошкови настали приликом стицања права на емитовање. Стога је Суд закључио да члан 15(6) Директиве несумњиво ограничава (задире у) слободу предузетништва.
Потом се поставило питање да ли је то ограничење слободе предузетништва у складу са чланом 52(1) Повеље ЕУ, која гласи: „Свако ограничавање остваривања права и слобода признатих овом повељом мора бити прописано законом и поштовати суштину тих права и слобода. Уз поштовање начела пропорционалности ограничења се могу утврђивати само када су неопходна и када стварно одговарају циљу општег интереса који признаје Унија или су потребна ради заштите права и слобода других.“
Пре разматрања овог питања посебно је истакао да, према досадашњој судској пракси тог суда и начину на који је формулисана одредба члана 16. Повеље ЕУ, слобода предузетништва није апсолутна и она може бити предмет различитих интервенција органа јавне власти која у јавном интересу ограничавају ову слободу.
Оцењујући да ли ограничење слободе предузетништва у конкретном случају задире у суштину зајемчене слободе, Суд је констатовао да члан 15(6) Директиве не задире у суштину наведене слободе, будући да та одредба не спречава имаоца права на емитовање да обавља своју привредну делатност као такву. Исто тако, ова одредба не онемогућава имаоца наведеног права да економски искоришћава то право, нити га онемогућава да га, уз накнаду, уговором уступи другом емитеру или заинтересованом лицу.
Суд је оценио да циљ прописивања члана 15. Директиве јасно пристиче из рецитала 48. и 55. преамбуле Директиве, и да се он састоји у заштити основног права на пријем информација зајемченог чланом 11(1) Повеље ЕУ и у унапређењу плурализма медија у погледу продукције и емитовања информација у Европској унији, који је зајемчен чланом 11(2) Повеље ЕУ. Конкретније, циљ ове одредбе је да се јавности обезбеди приступ догађајима који су од великог интереса за њу, те је Суд констатовао да је циљ постављен у општем интересу и као такав легитиман, будући да је реч заштити основних права зајемечених Повељом ЕУ, чије су очување и унапређење нарочито битни у демократском друштву.
Разматрајући да ли постоји неопходност да се уведе наведено ограничење, Суд је закључио да таква потреба објективно постоји. Овде је имао у виду чињеницу да је у претходом периоду вредност искључивих права преноса догађаја од великог интереса за јавност знатно порасла и да постоји објективна могућност да би информације о тим догађајима могле постати недоступне јавности. Из овакве констатације проситиче да Суд сматра да би се имаоци права на пренос догађаја од великог интереса за јавност лако могли одлучити да гледаоцима ограниче приступ тим догађајима, тако што би могућност њиховог праћења условили плаћањем посебне накнаде, како би брже и лакше „вратили инвестицију“ у стицање тог права, те би сви такви догађаји могли постати недоступни делу јавности који није у могућности да плати такву накнаду. Тако је и Скај у конкретном случају праћење преноса утакмица Лиге Европе условио плаћањем посебне накнаде, те су гледаоци само након њеног плаћања могли да приступе кодираном сателитском програму. У том погледу, управо решење предвиђено чланом 15(6) Директиве настоји да спречи такву могућност, тако што ће гледаоци имати бар бесплатан приступ кратким вестима о тим догађајима, које ће садржати инсерте најзанимљивијих момената са тих догађаја. Наиме, наведено правило омогућава сваком заинтересованом емитеру да информише јавност о догађајима који су од великог интереса, иако нема искључиво право да их преноси, тако што му јемчи приступ тим догађајима, без обзира на његову економску снагу и накнаду која је плаћена ради стицања права на пренос, преговоре са имаоцем права и степен важности и атрактивности догађаја који се преноси.
Овде се поставило питање пропорционалности таквог решења, тачније да ли је такво ограничење слободе предузетништва предвиђено у члану 15(6) Директиве сразмерно (примерено) циљу који се њиме жели постићи и да ли је евентуално било могуће предвидети правило које ће мање задирати у ту слободу. Суд је пошао од тога да би слобода била мање ограничена, ако би ималац права на пренос догађаја од великог интереса за јавност био овлашћен да тражи накнаду која прелази висину трошкова који непосредно настају приликом омогућавања приступа сигналу, а чија висина би се одређивала на основу висине накнаде која је плаћена приликом стицања права на пренос или на основу важности и популарности догађаја који се преноси. Међутим, такво решење би отежало или чак и онемогућило бројним емитерима да приступе сигналу, будући да би тада накнада за такав приступ била знатно виша и могућност приступа би тада била у непосредној вези са економском снагом емитера. На тај начин би и знатан део јавности био лишен информације о догађају који је од великог интереса за њу, те решење према ком би се плаћала накнада која је виша од трошкова приступа сигналу не би могло да на ефикасан начин задовољи циљ слободног информисања јавности о важним догађајима.
Приликом оцене пропорционалности, Суд је узео у обзир и то да су у члану 15. Директиве постављене јасне границе задирања у слободу предузентништва имаоца права на пренос догађаја. Тако, члан 15(5) Директиве поставља ограничење према коме се кратки инсерти са догађаја могу емитовати у виду кратких вести само у оквиру информативног програма, односно у циљу информисања јавности. Дакле, њихово коришћење није дозвољено у забавним програмским садржајима, иако су такви садржаји знатно популарнији и финансијски уноснији од информативних садржаја. Исто тако, инсерти који се преузимају из сигнала и који се емитују у виду вести не могу трајати непримерено дуго, тачније њихова дужина не може прелазити 90 секунди, а што јасно проистиче из члана 15(3), (5) и (6) и рецитала 55. Директиве. И коначно, према члану 15(3) Директиве, емитер који производи и емитује кратке вести о догађају, дужан је да наведе да је инсерте са догађаја преузео од имаоца права на преноса тог догађаја, што свакако позитивно доприноси публицитету имаоца права.
Стога је, према ставу Суда, одредбама члана 15. Директиве постављено ограничење слободе предузетништва које не задире у њу на диспропорционалан начин, већ успоставља правичну равнотежу између интереса имаоца права на пренос и интереса јавности, и омогућава да се на ефикасан начин задовољи циљ слободног информисања јавности о важним догађајима.
г) Закључак Суда
Суд је закључио да је приликом одлучивања о претходном питању нашао да је одредба члана 15(6) Директиве ваљана.
Значај пресуде Суда
Осим што је ова пресуда имала непосредан значај за решавање спора између Скаја и ОРФ-а, она је имала и шири значај. Наиме, након ступања на снагу одредбе Директиве чија је ваљаност разматрана у судском поступку, развила се расправа током које је оспоравана ваљаност решења прописаног том одредбом и истицано је да она није у складу са Повељом ЕУ. Пресуда Суда је стога веома значајна и за сектор аудио-визуелних медија у ЕУ, будући да отклања могућност даљег, бар формалног, оспоравања ваљаности наведеног правила, те обезбеђује одговарајући степен правне сигурности.
Међутим, пресуда је од значаја и за домаће медијско окружење, јер је члан 15. Директиве унет у домаћи правни поредак посредством одредаба члана 64. ст. 4-6. Закона о електронским медијима. Прописано је да заинтересовани емитер може да изабере инсерте са догађаја и објави их у трајању до 90 секунди, уз навођење извора слике и тона и уз надокнаду која не може прећи висину стварних трошкова (став 4. члана 64.). Приликом тумачења овог правила домаће регулаторно тело надлежно за област електронских медија мораће да узме у обзир пресуду Суда, будући да је законом јасно предвиђено да се његове одредбе могу тумачити само у корист унапређења вредности демократског друштва и у складу са важећим међународним стандардима у области људских и мањинских права и праксом међународних институција које надзиру њихово спровођење (члан 4.). Из тога проистиче једини могући начин на који ће регулаторно тело, приликом доношења подзаконског акта којим се ближе разрађују одредбе закона, моћи да тумачи правило да надокнада не може прећи висину стварних трошкова. Наиме, оно се може разрадити једино тако да емитер, који има право на пренос догађаја од великог интереса за јавност, може тражити само надокнаду којом се покривају трошкови настали приликом омогућавања другом заинтересованом емитеру да преузме инсерт са тог догађаја. Дакле, надокнада не може прећи висину трошкова који непосредно проистичу из обезбеђења приступа сигналу.
Исто тако, пресуда Суда би морала бити узета у обзир и ако би се евентуално поставило питање уставности члана 64. став 4. Закона о електронским медијима и одредбе подзаконског акта којим се та одредба ближе разрађује, односно питање њихове усклађености са чл. 58. и 83. Устава Републике Србије, којима се јемче право на имовину и слобода предузетништва.