Интернет оглашавање у новом Закону о оглашавању: Каква нам регулација треба?

Интернет оглашавање у новом Закону

Крајем јануара 2015. године надлежно министарство је представило је Нацрт новог Закона о оглашавању који по први пут у законодавство Србије уводи дефинисање интернет оглашавања. Основно је питање да ли се то чини на одговарајући начин и да ли би законска регулатива у области оглашавања могла да буде препрека за даљи развој модерних форми е-бизниса у нашој земљи.

Шта је интернет оглашавање?

Интернет оглашавање у новом Закону о оглашавању је дефинисано као „оглашавање на интернет презентацији, друштвеној мрежи, апликацији, односно путем другог вида комуникације путем интернета, када из садржаја огласне поруке несумњиво произилази да је усмерена на примаоце огласне поруке из Србије“, а ако огласна порука: „упућује на адресу пословница где се може набавити роба/услуга која се оглашава (ако су у Србији), користи српски језик или домаћу валуту, или огласна порука користи страни језик или страну валуту али омогућава и српским држављанима набавку робе/услуге која се оглашава)“.

Проблем Сходне примене

У домаћим прописима се често потпуно неадекватно користи кованица „сходна примена“. Та правна категорија изазива бројне проблеме у пракси, а када се говори о интернет оглашавању, ту тек треба очекивати проблеме. Шта у ствари представља „сходна примена“ одређених правила? Ради се о уобичајеној правној флоскули коју законописци често користе да би путем аналогије прописали иста правила на више битно сличних правних односа. Основни предуслов сходне примене је да се заиста ради о сличним случајевима који оправдавају примену те аналогије. То се чини и путем Нацрта закона о оглашавању где је путем „сходне примене“ изједначен правни третман оглашавања путем традиционалних платформи (јавни панел, штампа, радио, ТВ исл.) са формама оглашавања путем интернета које можда још увек нису адекватне за стриктно законско регулисање.

Шта обухвата интернет оглашавање?

Различите категорије интернет комуникација тешко је дефинисати правно-нормативном техником, па је само увођење интернета у традиционално законодавство још увек изазов за наше, али и стране законописце. Још је теже за те форме комуницирања прописати јединствена правила јер су међусобно итекако различите. Та тешкоћа је евидентна и код „законског препознавања“ интернет оглашавања. Нацрт закона, примера ради, наводи уобичајене форме оглашавања путем интернета: банер, апликација, онлајн магазин исл., и као да везује оглашавање само за ове видове оглашавања, практично изједначавајући их са преносом огласне поруке путем традиционалних медија.

Интернет оглашавање је свакако више од тога, јер у тај појам може да спада и оглашавање путем е-мејла (укључујући и нежељену комуникацију – SPAM), оглашавање путем банера (display adds, без обзира на коју се интернет платформу односи), посебни сервиси који користе програмски алгоритам који прикупља колачиће (cookies) и податке о геолокацији (IP адресе) и прилагођава огласну поруку индивидуалном кориснику – разне форме таргетираног маркетинга, апликације или онлајн магазине, affiliate marketing исл. Већ је на први поглед јасно да се ради о потпуно нехомогеној групи која се или не може регулисати уопште или спада у регулацију других закона.

Ко се сматра одговорним?

Посебна опасност код сходне примене закона о оглашавању на интернет оглашавање је у примени правила о огласној декларацији и одговорности преносиоца огласне поруке. Наиме, Нацрт закона предвиђа концепт тзв. солидарне одговорности преносиоца огласне поруке и оглашивача за штету која може настати објављивањем/преношењем те поруке. Преносилац одговара ако је знао или морао знати да је садржина поруке противзаконита, а на то није упозорио оглашивача нити је прибавио уредно попуњену декларацију (члан 20. Нацрта закона). Декларација је правни институт преузет из претходног закона чија природа није баш најјаснија. Сврха декларације је вероватно била омогућавање заштите ауторских и других права лица које је погођено огласном поруком. Због тога је 2005. године овај „формулар“, можда и имао смисла, али је у то време сам концепт е-бизниса у Србији још увек био “научна фантастика”.

Нацрт закона задржава овај формулар, и прописује да преносилац огласне поруке који не поседује декларацију са попуњеним подацима „ступа на место оглашивача у погледу обавеза и одговорности прописаних овим законом, осим ако се из огласне поруке могу поуздано утвдити ти подаци.“ (члан 19. Нацрта закона). Поред тога, ради се о законски прописаном формулару чији изглед и садржину ближе прописује министар надлежан за послове трговине.

Имајући у виду све речено, када се примени аналогија, односно када дође до „сходне примене“ правила оглашавања на интернет оглашавање, изводе се следећи закључци:

  • интернет сајт је одговоран сваки пут када не поседује формулар (декларацију) у папирном облику,
  • када има декларацију одговара солидарно са оглашивачем.

Нацрт закона испушта из вида природу преноса огласне поруке преко интернета и специфичност учесника у том процесу. Наиме, ради се о односу између најмање три лица која најчешће нису међусобно увезана правним релацијама, и то:

  • оглашивача,
  • преносиоца поруке оглашивача (на пример HTTPOOL или е-таргет), и
  • интернет сајта који најчешће само изнајмљује празан простор.

На први поглед је уочљива немогућност идентификације преносиоца и оглашивача, сходно дефиницијама Нацрта закона о оглашавању, апсолутна нефлексибилност у погледу начина доказивања овог компликованог тространог односа, нелогично прописивање обавезе за интернет сајт да поседује огласну декларацију и аутоматскa одговорност интернет сајта. Сходно томе интернет сајт који само „изнајмљује“ простор ће одговарати за сваку штету коју претрпи треће лице преносом огласне поруке, што је у супротности са правилима о ограниченој одговорности пружаоца услуге информационог друштва из Закона о електронској трговини (посредно и са Директивом ЕУ о електронској трговини).

Подсетићемо, Закон о електронској трговини наводи експлицитно да је „рекламирање путем интернета“ услуга информационог друштва (Члан 3. Тачка 3), као и да пружалац услуга информационог друштва који преноси електронске поруке које му је предао корисник, није одговоран за садржај послате поруке и њено упућивање, ако није: иницирао пренос; извршио одабир података или докумената који се преносе; изузео или изменио податке у садржају поруке или докумената, нити одабрао примаоца преноса (Члан 16. став 1). Интернет сајт често ни не зна која се огласна порука појављује на простору који је изнајмио, нема могућност да мења њен садржај, а најчешће не бира директно оглашивача него то чини преносилац. Другим речима, Закон о електронској трговини предвиђа концепт ограничене одговорности, а Нацрт закона о оглашавању концепт аутоматске искључиве одговорности (довољно је да интернет сајт нема декларацију, а не може да се докаже ко је оглашивач из огласне поруке) или подељене солидарне одговорности (заједно са оглашивачем).

У евентуалном сукобу два закона, не би се знало која се правила примењују, али највероватније би се ишло на примену начела lex posterior derogat legi priori, што би значило да се предност даје Закону о оглашавању. Дакле, одговорност пружаоца услуге интернет оглашавања је пооштрена у односу на досадашњи режим и то без икаквог оправдања.

Ко је угрожен?

Свако ко на свом интернет порталу, па чак и на свом корисничком налогу на друштвеној мрежи, објави неку огласну поруку која таргетира српско тржиште. Приватни веб сајтови нису искључени из примене закона, па би сама чињеница поседовања веб портала и огласне поруке на њему (без обзира колики је приход од те поруке) аутоматски активирала обавезе прибављања огласне декларације и одредбе о одговорности.

Зашто су садржај огласне поруке и одговорност одвојена питања код интернет оглашавања?

Треба кренути од сврхе прописивања правила интернет оглашавања у закону о оглашавању. Узор у формулисању чланова закона који се односе на интернет маркетинг је вероватно била регулатива EУ и пракса Европског суда правде у области заштите потрошача. Закон о оглашавању би морао да прописује општа правила оглашавања, ограничења и забране како би корисници били заштићени од непримереног садржаја огласне поруке.

Данас је неспорно да се и на интернет могу применити одређена правила која се односе на забрану оглашавања цигарета, ограничења у погледу оглашавања алкохола, заштита малолетника исл, али се суштински то све односи на питање садржаја огласне поруке.

Питање одговорности је нешто друго и ту би ипак морала да се узму у обзир правила из Закона о електронској трговини. Двоструки колосек регулације који подразумева да се на садржај огласне поруке примењује Закон о оглашавању, а на одговорност Закон о електронској трговини има смисла и спречио би нелогично, неоправдано и превише интрузивно задирање у различите форме комуницирања огласне поруке путем интернета.

Милош Стојковић

Сарадник у Адвокатској канцеларији Живковић Самарџић, члан радне групе за израду Нацрта закона о оглашавању, члан правног тима АНЕМ-а и екстерни консултант SHARE DEFENSE.

  • linkedin

2 Comments

  1. Одличан чланак. Мислим да је врло важно за Интернет заједницу да покуша да спречи овако накарадно дефинисану одговорност медија и декларацију о оглашавању. Да ли знате да ли неко прикупља потписе или организује домаће сајтове да покушају да утичу на доношење оваквог закона?

  2. Prvo, hvala, drago mi je da vam se članak dopao. U ovom trenutku je Nacrt zakona još uvek u statusu „radna verzija“. Došlo je mnogo komentara iz javne rasprave, pa sada ministarstvo treba da ih prouči i eventualno inkorporira u zakon. Neka javna akcija u ovom trenutku nema mnogo smisla. Posebno što je mnogo ljudi u javnoj raspravi ukazalo na problem koji u praksi mogu da izazovu ovakve formulacije. Mislim da je ministarstvo spremno da prihvati sugestije, posebno zato što je problem rešiv putem izmene jedne rečenice u zakonu. U svakom slučaju, pratimo situaciju i videćemo kakvo će rešenje na kraju da bude.

Comments are closed.